Dalla lex mercatoria alla lex electronica”: la tutela contrattuale nelle transazioni telematiche

Dalla lex mercatoria alla lex electronica”: la tutela contrattuale nelle transazioni telematiche

di Maurizio Castagno

(Relazione presentata al convegno dal titolo “Dalla lex mercatoria alla lex electronica nell’architettura dell’e-business: opportunità, questioni legali e tecnologiche applicate al mercato” svoltosi in Santa Margherita Ligure (GE) il 5 e 6 maggio 2006 ed organizzato dal HYPERLINK "http://www.giuristitelematici.it/" \t "_blank" Circolo dei giuristi telematici)

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Ogni giorno sul Web vengono compiute migliaia di transazioni commerciali e stipulati altrettanti contratti sia business to business che business to consumer. La tutela contrattuale nelle transazioni telematiche passa necessariamente attraverso la validità dei contratti stipulati a mezzo telematico e l’osservanza delle disposizioni di legge che prevedono in capo al proponente di fornire al potenziale acquirente tutta una serie di informazioni prima che la transazione sia compiuta. La seguente relazione si propone di analizzare lo stato dell’arte del nostro sistema normativo per valutare se ed entro quali limiti i contratti stipulati a mezzo telematico sono validi ed efficaci tra le parti, qual’è la disciplina applicabile e a quali ulteriori adempimenti formali deve ottemperare chi propone la vendita di prodotti e servizi a mezzo Internet.

a) La validità del contratto telematico – la forma e l’accordo tra le parti.

Nel nostro ordinamento, pur vigendo il principio generale di libertà di forma non pochi dubbi interpretativi sono sorti sui limiti di validità dei contratti stipulati nel Cyber Spazio, un non-luogo ove i documenti sono creati con strumenti informatici o telematici ed i contraenti comunicano a distanza per mezzo di un media.

Il principio di libertà di forma sancito dal Codice Civile all’art. 1350 consente alle parti di utilizzare qualunque forma per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale, fatti salvi i casi in cui la legge richiede espressamente la forma scritta per la validità del contratto.

L’impiego di Internet come mezzo per compiere transazioni commerciali ha sollevato, inoltre, problemi interpretativi in merito alla disciplina relativa alla conclusione del contratto (art.1326 c.c.), all’offerta al pubblico (art.1336 c.c.), alle condizioni generali di contratto (art.1341 c.c.) ed alle clausole vessatorie (1469 bis c.c.).

La piena applicabilità tout court delle suddette norme alla realtà di Internet è affermata dal HYPERLINK "http://www.altalex.com/index.php?idnot=5944" D.lgs. 70/2003 che all’art.13 recita “le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio della società dell’informazione inoltri il proprio ordine per via telematica”.

Venendo al problema relativo alla forma del contratto l’art. 15 secondo comma della Legge 59 del 1997 ha sancito che: “gli atti, dati e documenti formati dalla Pubblica Amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge” e il HYPERLINK "http://www.altalex.com/index.php?idnot=1908" D.P.R. 445/2000 agli artt. 11 primo comma, e 8, primo comma, ha stabilito che “i contratti stipulati con strumenti informatici o per via telematica mediante l’uso della firma elettronica qualificata secondo le disposizioni del presente testo unico sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge” e che “il documento informatico da chiunque formato, la registrazione su supporto informatico e la trasmissione con strumenti telematici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge”.

Dall’articolato normativo di cui sopra ne discendono importanti conseguenze, in primis che un documento, anche se in formato elettronico, ricorrendo determinati requisiti, ha la stessa validità di un documento cartaceo e nel caso in cui tale documento incorpori un regolamento contrattuale, e la sua trasmissione avvenga per via telematica, questi avrà la stessa validità di un documento cartaceo e soddisferà i requisiti di forma previsti dalla legge.

Per ciò che attiene alla stipula ed alla validità di un contratto stipulato per mezzo informatico, si rende opportuno distinguere tra i contratti che per legge richiedono la forma scritta e tutti gli altri contratti. Nel primo caso, come già accennato, sarà necessario rispettare il requisito di forma creando un documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata, negli altri casi varrà la libertà di forma riconosciuta dal nostro ordinamento.

Ne discende che, rispettati i requisiti di forma tassativamente richiesti dalla legge, e le norme generali dettate dal codice e dalle leggi speciali in tema di formazione e contenuto contrattuale, due o più parti potranno costituire, regolare o estinguere tra di loro un rapporto giuridico patrimoniale anche a mezzo strumenti telematici.

Per ciò che attiene al contenuto contrattuale, nei casi in cui la legge non richiede la forma scritta, le parti non soggiaceranno ad alcuna formalità, non dovranno predisporre alcun contratto e la loro manifestazione di volontà potrà essere espressa per mezzo del comportamento concludente, salvo, in fase interpretativa, ricostruire la volontà delle parti per accertare quale tipo di contratto esse hanno inteso stipulare secondo le regole generali dei contratti e la disciplina speciale che regola singole fattispecie.

Il sistema di scambio più diffuso in Rete è sicuramente l’acquisto di un prodotto o di un servizio con la carta di credito. In tale caso, a seconda del prodotto o del servizio che si va ad acquistare, si stipulerà un contratto di compravendita, di licenza, d’opera, di appalto di servizi etc. senza che sia necessario che vi sia alcun regolamento contrattuale scritto che specifichi il tipo di contratto che le parti stanno andando a stipulare. Fatti salvi i casi in cui è richiesta dalla legge la forma scritta la manifestazione di volontà potrà essere espressa alle parti per fatti concludenti, ad es. inserendo il n. di carta di credito. In questo caso saranno soddisfatti tutti i requisiti affinché il contratto sia valido – es. prodotto esposto in una vetrina virtuale sul web secondo le norme generali dell’offerta al pubblico e comportamento concludente dell’acquirente che inserendo i dati della propria carta di credito comunica la propria accettazione -.

Qualora la parte venditrice voglia disciplinare compiutamente il contratto che regola la transazione potrà predisporre delle condizioni generali di contratto alle quali l’utente potrà aderire manifestando la propria volontà con qualunque forma ivi compreso il point & click.

La procedura sopra descritta, la più usata su Internet, non è certo scevra di complessità e problematiche. Quando si acquista on-line attraverso un sito Internet innanzi tutto entrano in gioco le norme relative all’offerta al pubblico (art. 1336 c.c.) che impongono all’offerente di consegnare il bene/erogare il servizio a chiunque comunichi l’accettazione dell’offerta. Tale circostanza ricorre quando chi offre in vendita qualcosa fornisce tutte le informazioni relative agli elementi essenziali del contratto, descrizione dell’oggetto o del servizio, prezzo ed invito ad acquistare inserendo ad esempio il n. di carta di credito. Qualora taluni di tali elementi essenziali mancasse, ad esempio il prezzo, si potrà parlare di invito a proporre, perché il contratto si perfezioni, e sorga nell’offerente l’obbligo di adempiere, non basterà quindi l’accettazione da parte dell’acquirente ma sarà necessario che questi invii una proposta all’offerente e solo dopo che l’acquirente abbia ricevuto comunicazione dell’accettazione da parte dell’offerente, il contratto si potrà definire concluso, prima di tale momento nessuna obbligazione è sorta in capo all’offerente fatta per l’obbligo di agire in buona fede nella fase pre contrattuale (art. 1337 c.c.). Altre obbligazioni sorgeranno in capo alle parti, a prescindere dall’esistenza di un contenuto contrattuale accettato dalle stesse, in quanto si applicheranno al caso concreto le fattispecie astratte previste dalla legge che disciplinano i vari contratti, così, ad esempio, se le parti hanno venduto e comprato un bene si applicheranno le norme generali relative alla compravendita in tema, ad esempio, di vizi della cosa venduta, se trattasi di servizio, le norme generali in tema di appalto di servizi nel caso di difficoltà di esecuzione. Qualora invece, parte venditrice abbia predisposto delle condizioni generali di contratto alle quali l’utente aderisce, manifestando la sua volontà in qualunque forma, non tutte le clausole in esso contenute saranno efficaci tra le parti in quanto troveranno applicazione le norme relative alle condizioni generali di contratto predisposte dal solo proponente ex artt. 1341 c.c., al contratto concluso mediante moduli e formulari ex art. 1342 c.c. e la disciplina relativa alle clausole vessatorie ex art.1469 bis e 1469 ter c.c. E’opportuno ricordare che la disciplina di cui all’art.1341 c.c. va distinta dalla disciplina di cui all’art. 1469 bis e ter c.c. le prima infatti si applica anche quando un contraente è un professionista, mentre l’ambito di applicazione della seconda è esclusivamente riferito ai consumatori. Fattore comune è la necessità che sia le clausole di cui all’art. 1341 che 1469 bis e ter devono essere espressamente approvate per iscritto dall’utente, con la differenza che le clausole di cui all’art.1469 quinques se l’utente è un consumatore, saranno sempre inefficaci nei suoi confronti. La mancata specifica approvazione per iscritto delle clausole di cui all’art. 1341 c.c. e 1469 ter c.c. ne comporta l’inefficacia anche qualora il proponente abbia richiesto all’acquirente di accettarle a mezzo doppio “point & click”, come ha avuto modo di sottolineare la Giurisprudenza (Giudice di Pace di Partana 12/11/2001). In questo caso non sarà quindi sufficiente la manifestazione di volontà espressa in qualunque forma ma l’utente dovrà sottoscrivere le clausole con firma digitale oppure stampare il contenuto contrattuale ed apporre la firma a mano rispedendo lo stesso in formato cartaceo all’offerente.

L’inefficacia delle suddette clausole in mancanza della doppia sottoscrizione, pone non pochi problemi nel caso di contratti di licenza software acettati per mezzo del “point & click”, tra l’altro molto diffusi in rete, in quanto tali contratti sono caratterizzati da patologie non facilmente superabili. Si pensi ad esempio alle necessarie esenzioni di responsabilità e limitazione nelle garanzie avuto riguardo di prodotti o servizi spesso dal costo esiguo ma capaci di provocare ingenti danni in quanto raramente esenti da errore e che necessitano di un comportamento particolarmente diligente anche da parte dell’utilizzatore, come ad esempio provvedere ad un periodico back up ed al ricorso a strutture ridondanti.

b) Le informazioni obbligatorie: il Codice del Consumo, il HYPERLINK "http://www.altalex.com/index.php?idnot=5944" D.lgs. 70/2003, il HYPERLINK "http://www.altalex.com/index.php?idnot=3102" D.lgs. 190/2005.

In seguito al recepimento di importanti direttive in tema di contratti a distanza, tutela dei consumatori ed e-commece il nostro sistema si è arricchito di una corposa normativa speciale della quale dovrà tenere conto chi si propone di vendere i propri prodotti o servizi per mezzo del Web. L’apripista di tali normative è stato il dlgs 185/1999, confluito nel Codice del consumo emanato con l’approvazione dell’art.7 della HYPERLINK "http://www.altalex.com/index.php?idnot=6408" legge n. 229/2003. Incrociando le definizioni offerte dal Codice del Consumo, ovvero quella di: professionista - “la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale, ovvero un suo intermediario”; contratto a distanza - “il contratto avente per oggetto beni o servizi stipulato tra un professionista e un consumatore nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato del professionista che, per tale contratto, impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso”; tecnica di comunicazione a distanza - “qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti”, appare evidente la piena applicazione delle norme del Codice del Consumo all’attività di e-commerce.

L’applicabilità al commercio elettronico della normativa di cui sopra comporta che prima della conclusione di qualsiasi contratto on-line il professionista deve dare al consumatore le seguenti informazioni:

1. identità del professionista e, in caso di contratti che prevedono il pagamento anticipato, l’indirizzo del professionista;

2. Caratteristiche esenziali del bene o del servizio;

3. Prezzo del bene o del servizio, comprese tutte le tasse ed imposte;

4. Spese di consegna;

5. Modalità del pagamento, della consegna del bene o della prestazione del servizio e di ogni altra forma di esecuzione del contratto;

6. Esistenza del diritto di recesso o di sua esclusione nei casi previsti dal Codice;

7. Modalità e tempi di restituzione o di ritiro del bene in caso di esercizio del diritto di recesso;

8. Costo dell’utilizzo della tecnica di comunicazione a distanza, quando è calcolato su una base diversa dalla tariffa di base;

9. Durata della validità dell’offerta o del prezzo;

10. Durata minima del contratto in caso di contratti per la fornitura di prodotti o per la prestazione di servizi ad esecuzione continuata o periodica.

Il consumatore deve ricevere conferma per iscritto o, a sua scelta, su altro supporto duraturo a sua disposizione ed a lui accessibile, di tutte le informazioni di cui sopra.

Qualora le disposizioni di cui sopra fossero disattese il professionista potrà essere soggetto ad una sanzione pecuniari da € 516 d euro 5.665, in caso di recidiva tali importi potranno esser raddoppiati.

La prima vera e propria normativa dedicata espressamente al commercio elettronico è il HYPERLINK "http://www.altalex.com/index.php?idnot=5944" D.lgs. 70/2003 che ha dato attuazione alla direttiva 2000/31 CE il cui ambito di applicazione è più ampio rispetto al Codice del Consumo, non riferendosi ai soli consumatori ma a tutti i contraenti on-line. In tema di informazioni dirette alla conclusione del contratto, il citato Dlgs, oltre a rinviare agli obblighi informativi previsti del dlgs 185/1999 confluito nel Codice del Consumo, stabilisce che la persona fisica o giuridica che presta un servizio della società dell’informazione, a prescindere che il destinatario sia un professionista o un consumatore, è obbligato, prima dell’inoltro dell’ordine da parte del destinatario, a comunicare le seguenti informazioni:

1. le varie fasi tecniche da seguire per la conclusione del contratto;

2. il modo in cui il contratto concluso sarà archiviato e le relative modalità di accesso;

3. i mezzi tecnici messi a disposizione del destinatario per individuare e correggere gli errori di inserimento dei dati prima di inoltrare l’ordine al prestatore;

4. gli eventuali codici di condotta cui aderisce e come accedervi per via telematica;

5. le lingue a disposizione per concludere il contratto oltre all’italiano;

6. l’indicazione degli strumenti di composizione delle controversie.

Le suddette informazioni non saranno dovute nel caso di contratti conclusi esclusivamente mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti.

Le clausole e le condizioni generali del contratto proposte al destinatario dovranno essere messe a sua disposizione in modo che gli sia consentita la memorizzazione e la riproduzione.

La sanzione pecuniaria prevista in caso di mancata comunicazione delle suddette informazioni potrà essere da un minimo di € 103 ad un massimo di € 10.000, in caso di recidiva tali importi potranno essere raddoppiati.

Lo steso decreto, all’articolo successivo, dispone che “salvo diverso accordo tra le parti diverse dai consumatori, il prestatore deve, senza ingiustificato ritardo e per via telematica, accusare ricevuta dell’ordine del destinatario contenente un riepilogo delle condizioni generali e particolari applicabili al contratto, le informazioni relative alle caratteristiche esenziali del bene o del servizio. L’ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti alle quali sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi”.

Una recente normativa, il HYPERLINK "http://www.altalex.com/index.php?idnot=3102" d.lgs. 190/2005, ha prescritto particolari adempimenti anche nel caso di conclusione di contratti a distanza aventi ad oggetto la commercializzazione di servizi finanziari ai consumatori. Partendo dall’assunto che un contatto stipulato per mezzo telematico è un contatto a distanza, vediamo cosa tale normativa impone a chi offre per mezzo Internet servizi finanziari: Già nella fase delle trattative, e comunque prima che il consumatore sia vincolato da un contratto a distanza o da un’offerta, il prestatore dovrà fornire al consumatore le informazioni riguardanti:

1. il fornitore (es: identità, attività principale, indirizzo);

2. il servizio finanziario (es. descrizione delle principali caratteristiche del servizio, prezzo ed oneri del servizio, rischi dell’investimento);

3. il contratto a distanza (es. esistenza o mancanza del diritto di recesso, durata minima del contratto, legislazione applicabile, foro competente);

4. il ricorso (es. esistenza o meno di procedure di reclamo e di ricorso extragiudiziali, l’esistenza di fondi di garanzia)

c) Contratto e pubblicità

Il sito web, come già detto, è sempre più spesso vetrina virtuale attraverso la quale, ogni giorno, per effetto dell’offerta al pubblico e dell’accettazione tramite comportamento concludente, o tramite l’accettazione di condizioni generali di contratto manifestata tramite “point & click”, vengono effettuate migliaia di transazioni. Ma il sito Internet, per sua natura, è molto di più della vetrina di un negozio e può facilmente integrare la funzione di mera vetrina con quella di strumento pubblicitario. Esso, infatti, spesso non si limita a mostrare un prodotto, ma può descriverne anche proprietà e qualità. Siamo spesso di fronte ad una commistione tra contenuto contrattuale e pubblicità. Prima dell’avvento di Internet chi vendeva un prodotto o un servizio lo pubblicizzava per mezzo di spot televisivi, cartelloni, volantini e, successivamente, l’acquirente si recava presso il produttore o il distributore e li si perfezionava il contratto per iscritto o per mezzo del comportamento concludente. Le due fasi erano distinte e facilmente percepite come tali. L’attività pubblicitaria era soggetta alle relative regole e la vendita prodotti o erogazione servizi soggiaceva ad altre distinte regole. Tali due momenti, precedentemente distinti, oggi tramite l’utilizzo del sito web possono coincidere ed addirittura, dato lo spazio illimitato del sito e l’utilizzo di collegamenti ipertestuali, la pubblicità diviene contenuto contrattuale e vice versa. Ne deriva, conseguentemente, una commistione di discipline e la piena applicabilità delle norme contenute nel codice del consumo sulle comunicazioni commerciali. Il Codice del consumo detta regole chiare in materia di pubblicità, regole che come recita l’art.18 “si applicano ad ogni forma di comunicazione commerciale in qualsiasi modo effettuata”, e l’art. 20 definisce pubblicità “qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi oppure la prestazione di opere o servizi”. Alle luce delle definizioni di cui sopra è evidente la piena applicabilità delle norme contenute nel Codice del Consumo in tema di pubblicità, ad Internet. Chi pubblicizza i propri prodotti o servizi per mezzo del Web, sia che lo faccia direttamente tramite proprio sito Internet, che per mezzo siti terzi tramite ad es. pop-up o banners, dovrà attenersi alle disposizioni che il Codice del Consumo detta in tema di pubblicità, in particolare dovrà astenersi dal porre in essere pubblicità ingannevole che possa ledere i destinatari del messaggio o un soggetto concorrente, con particolare riguardo ai prodotti pericolosi per la salute e la sicurezza dei consumatori e per destinatari particolarmente sensibili ed influenzabili quali bambini ed adolescenti, attenersi ai limiti posti alla pubblicità comparativa, adoperarsi sempre affinché il messaggio pubblicitario sia trasparente. Tale ultima disposizione prevede, in particolare, che termini quali “garanzia”, “garantito” e simili possano essere utilizzati solo se accompagnati dalla precisazione del contenuto e delle modalità della garanzia offerta. Sarà quindi opportuno corredare i messaggi pubblicitari veicolati tramite il Web con le note legali atte ad ottemperare la suddetta previsione di legge.

Conclusioni

In conclusione la tutela nelle transazioni telematiche passa necessariamente attraverso la certezza sulla validità dei contratti stipulati con strumenti telematici. L’articolato normativo del quale si è munito il nostro ordinamento negli ultimi anni attribuisce piena efficacia ai contratti on-line. Rimangono necessariamente esclusi i contratti per i quali la legge prevede forme solenni quali l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata.

La forma scritta tassativamente richiesta della legge è soddisfatta utilizzando una firma elettronica qualificata.

Anche nel caso in cui il tipo di contratto stipulato a mezzo Internet non sia formale, ai fini di garantire una maggiore tutela ed affidamento nelle transazioni telematiche, il proponente è tenuto a fornire una serie di informazioni sulla sua identità, sui prodotti/servizi oggetto di transazione, sul contratto e sui diritti dell’altro contraente.

Ulteriori adempimenti, volti a tutelare l’acquirente, andranno, inoltre, osservati quando il Sito Internet rappresenta comunicazione commerciale.

 

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